Le guide ultime pour la loi sur les pratiques de corruption d’agents publics étrangers

• Les violations du FCPA peuvent manifester sous forme de pots-de-vin pour gagner un avantage dans les affaires, une défaillance à entretenir des livres et des registres financiers appropriés, et plus.
• Les lanceurs d’alerte du FCPA peuvent recevoir de récompenses considérables pour avoir dénoncé une fraude ou corruption au bureau des informateurs de la SEC et celui de la CFTC.
• Les citoyens américains et non américains peuvent soumettre des réclamations FCPA de façon anonyme et confidentielle.

En général, une violation du Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) prend la forme d’un pot-de-vin, direct ou indirect, envoyé par une entreprise américaine à un fonctionnaire étranger afin d’influencer l’attribution d’un commerce, la continuation d’un commerce, ou obtenir un avantage indu. 

Voici quelques exemples de corruption qui violent le FCPA et diverses dispositions anti-corruption :

• Utiliser des pots-de-vin pour obtenir la clientèle: payer un fonctionnaire étranger afin de gagner de commerce dans le pays du fonctionnaire—créant un avantage indu
• Utiliser des pots-de-vin pour approuver un projet: offrir de l’argent ou d’autres objets de valeur à un fonctionnaire étranger en échange de l’approbation gouvernementale pour une entreprise commerciale
• Utiliser des pots-de-vin pour obtenir l’approbation d’un médecin : utiliser des incitations financières pour convaincre un médecin à approuver ou à utiliser un certain produit
• Utiliser des pots-de-vin pour obtenir des avantages commerciaux auprès de personnalités politiques : corrompre des fonctionnaires de gouvernements ou de partis politiques étrangers afin de gagner ou de maintenir des affaires grâce à une influence politique
• Ne pas tenir des livres et registres appropriés : tenir des dossiers incomplets ou inexacts.

Le FCPA détaille également les sanctions et pénalités potentielles pour de telles violations. Cependant, le montant exact d’une amende est déterminé en fonction d’un certain nombre de facteurs, notamment le bénéfice que l’entreprise corrompue espérait tirer du pot-de-vin ainsi que le nombre d’employés dans l’entreprise, l’implication de hauts fonctionnaires, antécédents criminels, coopération, et plus.

Toute entreprise risque d’être impliquée dans la corruption. La capacité à détecter la corruption varie parmi les entreprises. Il s’agit du devoir éthique et moral d’une entreprise d’établir des contrôles et des politiques internes pour éviter d’être impliquée dans la corruption. Si vous apercevez l’un des types de corruption suivants, vous devriez décider si vous souhaitez le signaler :

• Factures douteuses : les pots-de-vin peuvent se cacher dans les factures ; quelqu’un peut soumettre une facture sans effectuer de travail réel ou sans produire la documentation nécessaire pour soutenir ce travail. D’autres types de paiements corrompus sont des factures dissimulées sous forme de tarifs supplémentaires, de paiements à des agents locaux, de dépenses professionnelles ou d’autres frais ;
• L’achat de produits et services inutils : les paiements corrompus peuvent être dissimulés sous forme de dépenses ; si un employé achète quelque chose à un vendeur sans véritable raison commerciale, il pourrait s’agir d’un signal d’alarme—surtout si les achats sont fréquents ou s’ils sont anodins mais effectués en grand volume ;
• De tierces personnes non qualifiées : la corruption peut se produire lorsqu’une tierce personne non-qualifiée—qui n’a aucune expérience ou qui ne possède pas les ressources telles que requises par son travail—accède à une position ;
• Acceptation continue de produits ou de services de mauvaise qualité : les produits et les services peuvent dissimuler la corruption lorsqu’une entreprise continue de payer et de travailler avec un fournisseur qui offre systématiquement ces derniers de qualité inférieure ;
• Voyages et dépenses incomplets : des paiements corrompus et les pots-de-vin peuvent être dissimulés sous forme de frais de déplacement, de divertissement ou d’hospitalité qui manquent de pièces justificatives. Les voyages « d’affaires » coûteux, les formations ou les repas somptueux sont souvent un signal d’alarme ;
• Conflits d’intérêts : la corruption peut avoir lieu quand il existe un lien étroit entre une entreprise et un fournisseur particulier, dans lequel la connexion bénéficie au fournisseur quelle que soit la qualité fournie par ce vendeur.

En 2010, dans le cadre de la loi Dodd-Frank, les lanceurs d’alerte, avec l’aide d’un avocat du FCPA, peuvent obtenir des récompenses monétaires pour leur signalement de violations des lois anti-corruption contenues dans le FCPA. Les différents programmes de récompense actuels sont énumérés ci-dessous. Toutefois, le processus de compensation pour une dénonciation courageuse de corruption étrangère est souvent complexe. Le montant de la rétribution dépend du montant de la sanction qui, à son tour, est évaluée en fonction de divers facteurs qui varient d’un cas à l’autre.

Grâce au programme de dénonciation de la SEC, les lanceurs d’alerte peuvent être éligibles à des récompenses monétaires s’ils fournissent volontairement à la SEC des informations originales sur les violations des lois fédérales sur les valeurs mobilières y compris les violations du FCPA. Ces informations doivent aussi conduire à une action coercitive à succès, entraînant des sanctions monétaires supérieures à 1 million de dollars. 

Un lanceur d’alerte peut recevoir une récompense comprise entre 10 % et 30 % du total des sanctions monétaires. De plus, la SEC versera des indemnités par rapport aux sanctions d’actions connexes comme, par exemple, une action pénale réussie introduite par le département de la justice (DOJ). 

Depuis 2011, plus de 2 000 citoyens non américains, venant de plus de 100 pays, ont fait des rapports confidentiels de dénonciation auprès de la SEC. Environ 15 % des renseignements reçus par la SEC mènent à une forme d’enquête. 

Comparativement, le DOJ a un taux d’intervention (y compris les règlements) de près de 25 % dans les affaires qui tam Loi Lincoln (False Claims Act en anglais) déposées par des lanceurs d’alerte. De plus, en 2017, le gouvernement américain a récupéré plus de 3,7 milliards de dollars grâce à son programme de lutte contre la fraude civile. Les lanceurs d’alerte en étaient responsables de la détection et du signalement de plus de 3,4 milliards de dollars (92 %), avec les provisions qui tam.

Grâce à cette assistance, les lanceurs d’alerte ont été accordés 392 millions de dollars (11,5 %). Entre le 1er janvier et le 30 juin 2020, la SEC a accordé aux lanceurs d’alerte la somme stupéfiante de 114 millions de dollars, soit le double du montant de celui de 2019.

Dans le cadre de la loi Dodd-Frank, la Commodity Futures Trading Commission (« CFTC ») des États-Unis a été chargée d’établir un programme de récompense pour les lanceurs d’alerte pour toutes les violations couvertes par la Commodity Exchange Act. Grâce à ce programme réussi, la CFTC versera également une récompense monétaire aux lanceurs d’alerte anonymes qui possèdent des informations originales entraînant une sanction d’un million de dollars ou plus. Ce bureau publie en ligne des informations détaillées sur ce programme de récompense.

Les types de corruption et de fraude souvent liés aux violations du FCPA, sur lesquels la CFTC a compétence, comprennent :

• Manipuler les prix dans les marchés américains de commodités ou de contrats à terme, y compris l’engagement en escroquerie (« spoofing ») ;
• Verser des pots-de-vin pour falsifier la qualité ou l’origine des produits ;
• Ne pas tenir les registres obligatoires ou ne pas signaler les activités suspectes.

Depuis l’attribution de sa première récompense en 2014, la CFTC a attribué environ 120 millions de dollars aux lanceurs d’alerte. Les actions de la CFTC associées à ces récompenses ont abouti à une réparation pécuniaire faisant le total de près de 950 millions de dollars.

Le Dodd-Frank Act a créé les premiers programmes de récompenses pour les lanceurs d’alerte anonymes du Dodd-Frank Act, traitant à la fois les fraudes de commodités et de valeurs mobilières. La SEC a compétence sur les fraudes boursières et la CFTC a compétence sur les fraudes des commodités. Ensemble, ces deux bureaux protègent l’économie publiquement négociée ainsi que la fraude destinée à profiter des principaux investisseurs (comme les combines à la Ponzi).

Les citoyens américains et non américains peuvent signaler les violations du Foreign Corrupt Practices Act avec l’aide d’un ​​avocat assermenté de dénonciateurs.

Dans le cadre du programme de récompense de la SEC, établi sous le Dodd-Frank Act, les lanceurs d’alerte de la FCPA peuvent soumettre leurs dossiers de manière confidentielle à la SEC. Cependant, les lanceurs d’alerte doivent déposer leur formulaire TCR (« Tip, Complaint, or Referral ») afin d’être admissibles à une récompense.

De plus, pour rester anonymes, les lanceurs d’alerte doivent consulter un avocat pour déposer le formulaire TCR en leur nom.

En faisant signer le formulaire TCR par un avocat, la CFTC peut assurer que l’information est raisonnablement considérée d’être une violation de la loi, sans avoir besoin de connaître l’identité du lanceur d’alerte. Cela permet d’éviter les dépôts frauduleux. Cela permet aussi à la SEC de maintenir un point de contact, et la SEC peut correspondre avec le lanceur d’alerte par l’intermédiaire de son avocat. Le lanceur d’alerte peut alors conserver son anonymat tout au long de l’enquête.

Pour une violation de la FCPA impliquant des violations du Commodities and Exchange Act, les lanceurs d’alerte peuvent soumettre leur cas confidentiellement à la CFTC. Ce processus est presque identique à une soumission à la SEC puisque pour envoyer une plainte de manière anonyme, les lanceurs d’alerte doivent retenir les services d’un avocat pour déposer le formulaire TCR en leur nom. Comme la fraude du FCPA implique les deux agences, les lanceurs d’alerte déposent souvent des plaintes auprès de la SEC et la CFTC.

Si la SEC ou la CFTC sanctionne une partie coupable pour plus d’un million de dollars, le lanceur d’alerte doit remplir un nouveau formulaire, appelé formulaire WB-APP, afin de demander une récompense.

Cette application permet au lanceur d’alerte d’expliquer pourquoi il mérite une récompense et quel pourcentage de la sanction (entre 10 et 30 %) il devrait recevoir comme rétribution. Néanmoins, au moment du dépôt d’un formulaire WB-APP, la SEC ou la CFTC peuvent exiger que l’identité du lanceur d’alerte soit divulguée à l’agence bien que ces informations restent strictement confidentielles.